Nonostante la volontà di conseguimento di scopi istituzionali che prescindono dal risultato profittevole sotto forma di utile commerciale, non si può escludere a priori l’assoggettamento a procedure fallimentari, ricorrendone i presupposti.

La Corte di Cassazione ha focalizzato l’attenzione sul requisito (oggettivo) delle modalità commerciali ravvisate nell’assenza di gratuità della prestazione e nell’attitudine dell’Ente a conseguire un risultato economico. Il riferimento che si riscontra nell’ordinanza è l’art. 1, c. 1, L.F., che deve essere letto in combinato disposto con l’art. 2082 c.c., in forza del quale “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. In tale contesto, il Giudice ha equiparato l’Associazione ricorrente a un imprenditore che eserciti attività commerciale e, pertanto, assoggettabile al fallimento.

È stato, in particolare, considerato quale elemento sintomatico della commercialità, il concetto di “lucro oggettivo” che si discosta dal mero scopo di lucro. Il primo verte su una tendenziale proporzionalità costi/ricavi a prescindere dalla natura soggettiva dell’Ente stesso. Il fattore dirimente per la commercialità, secondo la Corte, sarebbe l’esercizio di un’attività economica organizzata ex art. 2082 c.c., e pertanto dotata di idoneità alla remunerazione dei fattori produttivi.

Così posta la questione, appaiono pertanto del tutto irrilevanti sia la mancata distribuzione di utili e ricavi, sia la finalità “sociale” delle attività espletate, in quanto, nel caso di specie, l’Associazione operava mediante finanziamenti della Regione ed elargizioni di privati, intesi quali ricavi veri e propri, idonei a coprire i costi dei servizi offerti, tanto da costituire “cospicue entrate, come risulta dalla relazione del perito di parte” (circa il 30-35%).

Per converso, non si qualifica come imprenditore soltanto quell’Ente che esercita esclusivamente attività istituzionale in modo del tutto gratuito.

In sostanza, per la qualifica di imprenditore commerciale (quindi per l’assoggettabilità al fallimento) è necessario prescindere dal concetto di scopo di lucro (lucro c.d. soggettivo), orientandosi invece verso il criterio della proporzionalità costi/ricavi (lucro oggettivo) inteso come attitudine al conseguimento della remunerazione dei fattori produttivi oppure alla idoneità dei ricavi a conseguire il pareggio di bilancio. Essa può essere esclusa solo in caso di attività prettamente gratuita a nulla rilevando il fine “altruistico” che induce l’imprenditore ad esercitare la sua attività.

Secondo il Giudice di legittimità, dunque, ciò che rileva effettivamente ai fini del “test di commercialità” è la presenza di una struttura organizzata in modo professionale (quindi sistematica e non occasionale) preordinata all’esercizio di una attività economica, da intendersi come idonea a coprire almeno i costi di produzione. La nozione “estensiva” dell’imprenditore e dell’attività commerciale, basata sull’obiettiva economicità della gestione, intesa come proporzionalità costi/ricavi, oltre ad essere pacifica nella giurisprudenza domestica, è altresì condivisa dal Giudice europeo, laddove arriva ad includere nella nozione di “imprenditore” qualsiasi entità che svolga attività economica, a prescindere dallo status giuridico e dalle modalità di finanziamento.

In base a tali assunti, pertanto, tutti gli enti associativi, seppur non profit, possono qualificarsi come imprenditore commerciale fallibile, laddove svolgano attività di impresa in via prevalente, se non esclusiva, a prescindere dallo status giuridico

Rispetto a tale assetto giurisprudenziale, il combinato disposto del nuovo Codice del Terzo settore (CTS) e del nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza (CCI), determina un’accresciuta responsabilità degli organi amministrativi degli enti non profit, non più chiamati alla responsabilità del “buon padre di famiglia” proprio del mandato, ma alla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.